AS CONTRIBUIÇÕES PIS e COFINS E AS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO

A nova sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS ocasionou considerável elevação da carga tributária para as empresas prestadoras de serviços. No caso da COFINS, a alíquota passou de 3% para 7,6%, representando uma elevação de 154%; para o PIS, elevou-se a alíquota de 0,65% para 1,65%.

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CONTRIBUIÇÃO AO INCRA - CONSOLIDA-SE NO STJ JURISPRUDÊNCIA SOBRE A INDEVIDA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DAS EMPRESAS URBANAS.

Como se sabe, atualmente a contribuição é arrecadada pelo Instituto Nacional de Seguro Social, à alíquota de 0,2% sobre a folha de pagamento, em conjunto com as contribuições previdenciárias e as contribuições do chamado sistema “S” (Senai, Sesc, Senac e Sesi).

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DIREITO DE CRÉDITO DE IPI NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA E DE COMBUSTÍVEIS
O IPI é regido pelo princípio da não-cumulatividade, previsto no § 3º, inciso II, do artigo 153 da CF, que fundamenta o direito de crédito na aquisição de insumos pelo estabelecimento industrial. Tal princípio determina que os valores de IPI devidos em cada operação serão compensados com o montante cobrado nas operações anteriores. Trata-se, portanto, de um direito que o contribuinte tem de abater de todos os seus débitos (saídas) os seus créditos (aquisições) oponíveis à Fazenda Nacional.
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A VEDAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL ENTRE MARIDO E MULHER
Antes da entrada em vigor do Novo Código Civil, era livre a constituição de sociedades comerciais. Qualquer pessoa em pleno gozo de sua capacidade podia constituir ou integrar uma sociedade comercial, desde que não estivesse proibido de exercer o comércio.
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RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS POR DÍVIDAS FISCAIS DA EMPRESA - A tendência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
O STJ, ao interpretar o artigo 135 do Código Tributário Nacional, firmou o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação fiscal, sem a comprovação de dolo, não caracteriza infração legal, não ensejando a responsabilização de ex-sócio.
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EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - ELETROBRÁS
Definida a constitucionalidade do tributo pelo STF, resta agora a devolução aos consumidores industriais dos juros vencidos e dos créditos acumulados, respeitando-se as leis instituidoras recepcionadas pelo § 12 do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
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A QUESTÃO AMBIENTAL NO DIREITO DE PROPRIEDADE À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL
Patrícia Rossignoli Nacarato
O novo Código Civil, em vigor desde o dia 11 de janeiro, trouxe inúmeras inovações. Como ressalta o jurista Theotônio Negrão, em trecho publicado no “Jornal do Advogado” de janeiro , publicação da OAB SP, “O Código é mais socialista e urbano do que o anterior e nele se projeta o espírito da Constituição de 1988”.
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A PROGRESSIVIDADE DO IPTU - §1º DO ARTIGO 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Diante da edição da Emenda Constitucional nº29/00, municípios passam a instituir alíquotas progressivas para o imposto, em razão do valor do imóvel, o que vem sendo questionado judicialmente.
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COMENTÁRIOS SOBRE O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (LEI N.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002)
O DIREITO DE EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL (Parte I)
O Novo Código Civil vigente desde 11 de janeiro de 2003 trouxe alterações significativas no direito societário. O presente trabalho é a primeira parte de um estudo elaborado a fim de tentar esclarecer as referidas alterações.
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União estável e o novo Código Civil
Patrícia Rossignoli Nacarato
O Direito de Família, no vigente Código Civil, sofreu diversas mudanças, algumas há tempo esperadas, já que o Código anterior, de 1916, regulava situações extremamente retrógradas, outras um tanto polêmicas, alvo de diversas discussões na doutrina e de projeto de lei que já prevê a alteração da nova lei civil.
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INDEVIDA EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE
Com o advento das Leis nºs 10.168/00 e 10.336/01, surgem as primeiras manifestações judiciais sobre a CIDE, com resultados já favoráveis aos contribuintes que comercializam combustíveis e aos que figuram em contratos de transferência de tecnologia, ambos sujeitos à cobrança.
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SEMESTRALIDADE DO PIS - STJ DECIDE FAVORAVELMENTE AOS CONTRIBUINTES.
O STJ interpretou definitivamente o § único do artigo 6º da Lei Complementar nº 7/70, determinando que para o período de 09/88 a 11/95, a base de cálculo do PIS deveria corresponder ao faturamento do sexto mês anterior a ocorrência do fato gerador, sem correção monetária.
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A NOVA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS - AS INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01.
Já vislumbram-se manifestações judiciárias favoráveis a não exigibilidade das novas contribuições destinadas ao FGTS, com o fim de gerar recursos para a reposição aos trabalhadores de perdas inflacionárias ocorridas durante o Plano Verão e Collor I.
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TAXA SELIC - DEFINIÇÃO SOBRE SUA LEGALIDADE AINDA É AGUARDADA NO STJ
O Superior Tribunal de Justiça tenta uniformizar o entendimento de suas Turmas sobre a legalidade da taxa SELIC para a correção de débitos tributários. Existem fortes argumentos contrários à taxa.
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ENERGIA ELÉTRICA - DECISÃO DO STF NÃO IMPEDE A PROPOSITURA DE NOVAS AÇÕES
Apesar do Supremo Tribunal Federal - STF ter se manifestado favoravelmente às medidas tomadas pela Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - CGCEE, ainda é viável a discussão judicial de questões correlatas.
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AS CONTRIBUIÇÕES PIS e COFINS E AS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO

A nova sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS ocasionou considerável elevação da carga tributária para as empresas prestadoras de serviços. No caso da COFINS, a alíquota passou de 3% para 7,6%, representando uma elevação de 154%; para o PIS, elevou-se a alíquota de 0,65% para 1,65%.

A instituição da não-cumulatividade para as contribuições sob exame não tem alcançado o efeito esperado pelos contribuintes, já que as apontadas elevações de alíquotas, no geral, anulou economicamente as operações de tomada de créditos no ciclo produtivo e/ou comercial.

As novas regras têm se mostrado favoráveis somente para os setores que têm uma cadeia produtiva longa e que se utilizam de grande quantidade de insumos. As indústrias têm conseguido uma leve redução na carga tributária; estudos apontam que a média de custo efetivo da Cofins não-cumulativa no setor industrial ficaria em apenas 2,96%. Mesmo assim, nem todos os setores da indústria têm se beneficiado.

De fato, as leis que instituíram a sistemática da não-cumulatividade não atentaram para a situação peculiar das prestadoras de serviços, pois a lei veda o crédito sobre pagamentos efetuados a pessoas físicas, considerado um dos principais custos das empresas que compõe esse setor. Sendo assim, as prestadoras de serviços praticamente não têm direito a créditos para se compensarem, ao passo que as alíquotas das contribuições não mudam (7,6% e 1,65%, somente para as prestadoras se serviços tributadas pelo lucro real).

Algumas decisões judiciais já estão favorecendo as empresas prestadoras de serviços, sob o fundamento de que a nova sistemática ofende o Princípio da Igualdade, não havendo como se aplicar as mesmas regras tributárias para setores que apresentam operações tão díspares - indústria e serviços respectivamente.

Além dos mais, as novas leis que reformularam as regras de exigibilidade do PIS e da COFINS alteraram suas respectivas leis instituidoras, a Lei Complementar nº7/70 e a Lei Complementar nº70/91, situação que também tem servido de fundamento para as decisões judiciais já prolatadas sobre o assunto, pois leis ordinárias não podem revogar ou derrogar leis complementares, estas hierarquicamente superiores àquelas.

Assim, as decisões já vistas entendem que ainda são aplicáveis, para as prestadoras de serviços tributadas pelo lucro real, as antigas Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91, desconsiderando-se portanto as elevações de alíquotas e a nova regra da não cumulatividade.

Sendo assim, aconselhamos as empresas prestadoras de serviços a procurem a via judicial, buscando afastar a aplicabilidade das novas regras do PIS e da COFINS.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos, inclusive mediante o agendamento de visitas.

LOPES E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

CONTRIBUIÇÃO AO INCRA - CONSOLIDA-SE NO STJ JURISPRUDÊNCIA SOBRE A INDEVIDA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DAS EMPRESAS URBANAS.

Como se sabe, atualmente a contribuição é arrecadada pelo Instituto Nacional de Seguro Social, à alíquota de 0,2% sobre a folha de pagamento, em conjunto com as contribuições previdenciárias e as contribuições do chamado sistema “S” (Senai, Sesc, Senac e Sesi).

Ocorre que desde a edição das leis nºs7.787/89 e 8.212/91, leis de custeio da previdência social, firma-se cada vez mais o entendimento jurisprudencial de que a contribuição ao INCRA, prevista inicialmente pela Lei nº2.613/55, foi suprimida.

Forte argumento que se levanta contra a exação é que as empresas urbanas não são beneficiárias, nem indiretamente, do que é recolhido, sendo que há evidente sobreposição de contribuições, vez que já existe a contribuição específica a cargo daquelas.

Além do mais, a contribuição ao INCRA não estaria vinculada à saúde, à previdência social, muito menos à assistência social, não havendo nenhuma compatibilidade entre a figura da contribuição em foco com o capítulo da Constituição Federal que cuida da seguridade social, ou seja, não se trata de contribuição social ou previdenciária. É figura que não se amolda a nenhuma das formas de contribuição permitidas pela Constituição Federal.

Também não é certo se falar que estaríamos diante das chamadas contribuições de intervenção no domínio econômico, previstas no artigo 149 da Constituição Federal, pois sua exigência não se volta contra situação relativa à dominação de mercados, eliminação de concorrência ou de aumento arbitrário dos lucros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto à inexigibilidade da contribuição, mormente depois do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº173380/DF, pela Primeira Seção, órgão responsável pela uniformização dos julgados da Primeira e da Segunda Turma do Tribunal.

É de ser consignada ainda a possibilidade de obtenção de medida judicial que autorize a compensação dos valores já pagos, nos últimos 10 anos, com valores das contribuições previdenciárias vincendas. Aliás, um dos escopos principais de eventual ação é realmente a obtenção de ordem que autorize a compensação, não se limitando o pedido somente ao afastamento da cobrança dos valores futuros.

O STJ já sinalizou favoravelmente à compensação dos valores recolhidos a título de contribuição ao INCRA com valores vincendos referentes à contribuição social incidente sobre a folha de salários, cobrados pelo INSS.

Senão vejamos ementa de acórdão publicado no DJU de 10.11.2003:

No mesmo sentido, vejamos ementa de julgado de 07.11.02 do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

Até o momento, é esta a jurisprudência mais autorizada sobre a indevida exigência da contribuição ao INCRA, que parte principalmente do Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, responsável pela análise da constitucionalidade da contribuição, tem se manifestado pouco sobre a matéria, não se sabendo ao certo como restará julgada ao final naquela Corte de Justiça. Contudo, as chances de êxito na discussão são boas.

Sendo o cabível no momento, permanecemos à disposição para demais esclarecimentos sobre o tema.

Atenciosamente,

LOPES E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

A VEDAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL ENTRE MARIDO E MULHER

Antes da entrada em vigor do Novo Código Civil, era livre a constituição de sociedades comerciais. Qualquer pessoa em pleno gozo de sua capacidade podia constituir ou integrar uma sociedade comercial, desde que não estivesse proibido de exercer o comércio.

Com o Novo Código Civil, essa situação mudou, tendo em vista o disposto no artigo 977, o qual determina que: "faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".

Desta forma, com a nova legislação, somente é permitido constituir sociedade entre cônjuges casados nos regimes da comunhão parcial de bens ou no da separação consensual.

Várias dúvidas surgiram a respeito, como por exemplo, se as sociedades integradas por marido e mulher casados no regime da comunhão universal ou no da separação legal (obrigatória), constituídas antes da entrada em vigor do Novo código Civil (11/01/2003), estariam obrigadas a alterar o seu estatuto ou contrato social.

Outra dúvida era se as sociedades formadas por outras pessoas além dos cônjuges estariam dentro da proibição.

Em entendimento anterior, manifestamos nossa posição no sentido de que as exigências previstas no Novo Código Civil, com relação à formação de sociedades empresariais entre cônjuges casados no regime de comunhão universal de bens ou no regime da separação obrigatória, não se aplicam às sociedades já constituídas até 10/01/2003, pois o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, garante a manutenção dos estatutos ou contratos sociais elaborados antes da vigência do Novo Código Civil. Assim, elas não estariam obrigadas a reformular seu contrato social.

Recentemente, o Departamento Nacional de Registro do Comércio editou o parecer jurídico DNRC/COJUR n.º 125/03, confirmando nosso entendimento.
Assim é a conclusão do referido parecer:

No referido parecer jurídico, ficou ainda consignado que a restrição abrange tanto a constituição de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cônjuges como sócios entre si.
Como os pareceres do Departamento Nacional de Registro do Comércio possuem efeito vinculante para as Juntas Comerciais, todas as dúvidas e controvérsias ficaram resolvidas.

Assim, as sociedades empresariais formadas por outras pessoas além dos sócios-cônjuges estariam dentro da proibição. Além do mais, as sociedades empresariais integradas por marido e mulher casados no regime da comunhão universal ou no da separação legal (obrigatória), constituídas antes da entrada em vigor do Novo Código Civil (11/01/2003), não precisam alterar seus contratos ou estatutos sociais.

Importante notar que a Constituição Federal garante a manutenção dos contratos sociais arquivados antes do dia 11/01/2003 nas Juntas Comerciais. Mas após esta data, as sociedades já constituídas ficam proibidas de admitirem como sócio o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal ou da separação legal com o outro sócio.

O escritório LOPES E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C permanece à disposição para maiores esclarecimentos sobre a matéria.

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS POR DÍVIDAS FISCAIS DA EMPRESA - A tendência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Muito se discute nos tribunais sobre a questão da responsabilidade fiscal de sócios gerentes que compunham o quadro societário de sociedades empresariais na época em que ocorreram os fatos geradores de tributos não recolhidos. Para as Fazendas, deve ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade, buscando-se o patrimônio dos sócios gerentes, independentemente de se comprovar que estes tenham agido maliciosamente, com a intenção de fraudar a lei, não importando também se a sociedade tenha ou não continuado suas atividades com outros sócios.

Entretanto, o STJ, ao interpretar o artigo 135 do Código Tributário Nacional, firmou o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação fiscal, sem a comprovação de dolo, não caracteriza infração legal, não ensejando a responsabilização de ex-sócio. Também entendeu que se houve continuidade da atividade empresarial com outros sócios, sem a dissolução irregular da sociedade, não há que se falar em responsabilidade do sócio que se retirou.

Em breve síntese, até o momento, é este o posicionamento oficial do STJ. Se o tema suscitar maiores dúvidas, colocamo-nos à disposição para maiores esclarecimentos.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - ELETROBRÁS

Definida a constitucionalidade do tributo pelo STF, resta agora a devolução aos consumidores industriais dos juros vencidos e dos créditos acumulados, respeitando-se as leis instituidoras recepcionadas pelo § 12 do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O empréstimo compulsório da ELETROBRÁS foi veiculado originalmente pela Lei nº4.156/62, buscando o Governo Federal à época recursos para a realização de investimentos no setor energético. Após a edição de outras normas que regularam o assunto, a Lei Complementar nº13/72 autorizou definitivamente a instituição do tributo pela União Federal em favor das CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS - ELETROBRÁS, acolhendo, enquanto não veiculadas outras leis, toda a legislação já existente.

Mas, de fato, o empréstimo compulsório como conhecido atualmente somente veio a ser regido pelo Decreto-Lei nº1.512/76, que disciplinou a formação dos créditos anuais, o resgate no prazo de 20 (vinte) anos e o pagamento dos juros de 6% ao ano. O mesmo diploma também possibilitou a conversão dos créditos do consumidor, antecipadamente ou no prazo de resgate, em participações acionárias, por decisão da Assembléia-Geral.

Posteriormente, a Lei nº7.181/83 prorrogou a cobrança da exação até o exercício de 1993. Com a promulgação da Constituição Federal da República de 1988, recepcionou-se toda a legislação que cuidava do empréstimo compulsório, segundo consta do § 12 do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar sobre a receptividade do empréstimo compulsório, entendeu ser válida toda a legislação que dispunha sobre o assunto, já que acolhida expressamente pelo § 12 do artigo 34 do ADCT. É o que ficou decidido no Tribunal Pleno, no julgamento do Recurso Extraordinário nº146.615-4.

Neste sentido, vejamos ementa de julgado recente do STF:

Assim, interpretando-se a legislação julgada como válida pelo STF, resta àqueles que pagaram o tributo a devolução dos juros anuais vencidos, trabalho que é realizado administrativamente junto à CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRÁS, pleiteando-se também a devolução dos créditos convertidos em ações, segundo previsto no artigo 3º do Decreto-Lei nº1.512/76.

Neste sentido, colocamo-nos à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema, inclusive, se for o caso, mediante reuniões nas sedes das empresas, averiguando-se na oportunidade se existem juros e créditos para serem restituídos.

LOPES E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
João Gomes Leite
Recuperação de Créditos - ELETROBRÁS

A QUESTÃO AMBIENTAL NO DIREITO DE PROPRIEDADE À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Patrícia Rossignoli Nacarato

O novo Código Civil, em vigor desde o dia 11 de janeiro, trouxe inúmeras inovações.
Como ressalta o jurista Theotônio Negrão, em trecho publicado no “Jornal do Advogado” de janeiro , publicação da OAB SP, “O Código é mais socialista e urbano do que o anterior e nele se projeta o espírito da Constituição de 1988”.

Na verdade, observa-se que o legislador acompanhou uma evolução lógica do Direito, isto é, uma tendência inevitável, sobre a qual discorre Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra “Direito Administrativo”, 14ª ed. Atlas, 2002, p. 69. Segundo a autora, “já em fins do século XIX começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico, como decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens econômica, social e política, provocadas pelos próprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. O Estado teve que abandonar a sua posição passiva e começar a atuar no âmbito da atividade exclusivamente privada. O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo.”

Na atual Lei Civil do país, este “direito da socialidade”, expressão evocada pela advogada Silmara Juny Chinelato, em palestra proferida na Faculdade de Direito do Largo São Francisco, em dezembro de 2002, vem permeado em diversos dispositivos legais, mutando o caráter das relações de direito privado. A função social do contrato, a boa-fé objetiva como forma de sua interpretação e também como limitação ao exercício de direitos subjetivos contratuais são um primeiro exemplo desta mutação na lei civil. A liberdade individual também se encontra menorizada quando se exige que o testador justifique restrições feitas à legítima (cláusula de inalienabiliadade, por ex.); o novo instituto da Lesão, que protege a parte mais fraca do negócio jurídico; o maior campo de atuação dado ao juiz, ampliando seu papel social; entre outros.

Mas, dentre estas inovações, a que se pretende dar maior enfoque é o novo conceito de propriedade, já abarcado na Constituição Federal de 1988, agora expressamente previsto no Código Civil.

Como leciona Maria Helena Diniz, em sua obra “Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. vol, 15ed., Saraiva, 2000, o conceito de propriedade sofreu alterações ao longo dos tempos. A raiz histórica da propriedade vem de Roma, em que preponderava um sentido seu individualista, ante o fortalecimento da autoridade do pater famílias. Na idade Média, a propriedade sobre as terras teve papel preponderante, prevalecendo o brocardo “nulle terre sans seigneur”. O sitema feudal de terras só desapareceu com a Revolução Francesa, em 1789. Atualmente, a configuração da propriedade depende do regime político. Mormente subsiste a propriedade individual, embora sem o conteúdo de suas origens históricas.

O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda sua função social, impedindo que o exercício deste direito acarrete prejuízos ao bem-estar social (CF, arts. 5º , XXII e XXIII, 182 § 2º, 184, 186 e 170, III).
Segundo José Afonso da Silva, em seu “Curso de Direito Constitucional”, 15 ed. Malheiros, 1998, a propriedade não pode ser mais considerada como um direito individual nem como instituição do Direito Privado, “relativizando-se seu conceito e significado, especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.(...) Tenhamos em mente que o regime jurídico da propriedade não é uma função do Direito Civil, mas de um complexo de normas administrativas, urbanísticas, empresarias (comerciais) e civis (certamente), sob fundamento das normas constitucionais.”

Logo, não há duvidas de que a propriedade pertence, portanto, mais à seara do direito público do que à do direito privado, ou, nas palavras de José Afonso, transformou-se esta numa instituição de Direito Público, dado seu perfil jurídico traçado pela Carta Magna.

Brevemente, vale dizer que a função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade; estes dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário, aquela, à estrutura do direito mesmo. Conforme, ainda, José Afonso da Silva, “limitações, obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a atividade do proprietário,(...) e se explicam pela simples atuação do poder de polícia.” Já a função social é conceito ínsito à propriedade, com aplicabilidade imediata.Citando Pedro Escribano Collado, diz o autor que a função social “introduziu, na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode não coincidir com o do proprietário e que, em todo caso, é estranho ao mesmo.”1 Constitui um princípio ordenador da propriedade privada e fundamento desse direito, de seu reconhecimento e de sua garantia, incidindo sobre seu conteúdo. “Transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la”2, ou permitindo a socialização, quando o interesse público assim o exigir, mas sem autorizar a supressão, pelo legislador, da instituição da propriedade privada.

Como dito anteriormente, a Constituição garante o direito de propriedade. Compete às leis regular o exercício e definir o conteúdo e limites do direito. Aqui iniciamos a análise à luz do novo Código Civil.

No Código Civil de 1916, em seu artigo 524, caput, e no então vigente, em seu artigo 1228, caput, retrata-se o direito de propriedade como um atributo do seu titular, assegurando-lhe o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de revê-los do poder de quem quer que injustamente os possua ou detenha.

No entanto, o Código de 1916 presumia ser “o domínio exclusivo e ilimitado até prova em contrário” (artigo 527). Em princípio, era tida a propriedade como um direito absoluto, exclusivo e perpétuo. Absoluto, porque assegura ao proprietário a liberdade de dispor da coisa do modo que melhor lhe aprouver; exclusivo, porque imputado ao proprietário, e só a ele, em princípio, cabe; perpétuo, porque não desaparece com a vida do proprietário, porquanto passa a seus sucessores, significando que tem duração ilimitada, e não se perde pelo não uso.

Esta tradicional concepção do direito a propriedade como absoluto, exclusivo e perpétuo encontra-se superada há tempo.Diversas limitações na própria lei civil (1916) e outras decorrentes da evolução do direito administrativo e urbanístico podaram estes atributos da propriedade privada.
José Afonso da Silva classifica as limitações em restrições, servidões e desapropriação. As restrições limitam o caráter absoluto da propriedade; por exemplo, as restrições à alienabilidade, quando se estabelece direito de preferência em favor de alguma pessoa, ou restrições ao uso, como os direitos de vizinhança; as servidões limitam o caráter exclusivo, como as servidões de passagem ou as servidões públicas; e, por fim, a desapropriação, que afeta o caráter perpétuo. Não podemos esquecer do pagamento de impostos e de outras prescrições municipais.

Por certo, a legislação civil anterior não trazia, de modo absoluto, esta concepção superada de propriedade, já que trazia limitações em seu próprio bojo, e mesmo porque interpretada à luz de outros ramos do direito, como o administrativo, tributário, urbanístico (este mais recente) e, finalmente, mesmo após mais de setenta anos, com o advento da Constituição da República, em 1988, traçando o regime jurídico da propriedade.

O que se pretende demonstrar é que o Código Civil de 2002 não repete o artigo 527 da lei anterior e acrescenta uma inovação em seu texto ao tratar da propriedade, solidificando esta publicização ou socialização do direito, conforme dito acima, e regulando o exercício, o conteúdo e os limites do direito de propriedade que a Constituição garante, nos moldes que ela garante. Trata-se dos §§ 1º e 2º do artigo 1228:

“§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”
“§2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

Ora, da leitura destes dois dispositivos depreende-se que a nova lei civil adequou-se expressamente aos mandamentos constitucionais, cuidando da propriedade privada também sob a ótica de sua função social e, como decorrência disto, alertando para sua proteção ambiental, já que os princípios constitucionais norteiam a interpretação dos demais dispositivos constitucionais.

Quando a Carta reza, em seu art. 225, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, certamente deve entender-se que a propriedade privada, urbana ou rural, integrando esta coletividade, é responsável pela preservação ambiental, de modo que assim estará cumprindo sua função social. Tanto é assim que o artigo 186, inciso II da CF prescreve a função social da propriedade rural ser cumprida quando utiliza adequadamente os recursos naturais e preserva o meio ambiente; também o artigo 182, § 2º, segundo o qual a propriedade urbana cumpre a função social quando atende às exigências de ordenação da cidade expressas no plano diretor.; por fim, o artigo 170, II e VI, segundo o qual a ordem econômica é fundada na propriedade privada e na defesa do meio ambiente.

O que chama atenção, como bem destacou José Afonso da Silva3, é que o Código de 1916 não disciplinava a propriedade, porque esta ganhou regime constitucional, mas tão-somente as relações civis a ela referentes. Assim, “só valem no âmbito civil as faculdades de usar, gozar e dispor de bens (art. 524), a plenitude da propriedade (art. 525), o caráter exclusivo e limitado (art. 527) etc., assim mesmo com as delimitações e condicionamentos que das normas constitucionais defluem para a estrutura do direito de propriedade em geral.”
A dicotomia sobre as concepções da propriedade, ora sob o aspecto do direito civil subjetivo, ora como um direito público subjetivo, ficou superada com o regime jurídico constitucional da propriedade e, agora, com o novo Código Civil.

Assim, a aplicação supletiva, por analogia, de normas ambientais aos conflitos decorrentes do mau-uso da propriedade, como já sugeriu o advogado Ronaldo Maia Kaufmann4, agora é possível de maneira direta, por expressa previsão da lei civil.
Antônio Fernando Pinheiro Pedro, em seu texto “Breves Considerações sobre os Conceitos Tradicionais de Uso da Propriedade e Direito da Vizinhança Face ao Novo Ordenamento Ambiental – Direito de Agir pelas Vias Tradicionais”5 , já acenava para esta nova visão:

“Verificamos aqui (ressalte-se, não se tocou ainda em qualquer dispositivo puramente ambiental ou moderno, para erigir o tradicional direito de vizinhança e a civilíssima destinação da propriedade em matéria da questão do meio ambiente) que a anormalidade no uso do imóvel constitui espécie de degradação ambiental, passível de legitimar os vizinhos a impedir sua perenização”. (Grifo no original)

O autor preconiza, por exemplo, para cessação das atividades poluidoras nos conflitos de vizinhança, o litisconsórcio necessário com a municipalidade, caso esta tenha sido omissa ou autorizado ilegalmente a atividade e a intervenção do Ministério Público, nos termos do art. 82, III do CPC e 129, III da CF.
Desta forma, dentre as inúmeras alterações trazidas pelo novo Código Civil, quanto ao direito de propriedade, conclui-se que ele adequou seu texto conforme o regime jurídico da propriedade já traçado na Constituição Federal, trazendo à tona o caráter público do direito de propriedade e o aproximando dos direitos transindividuais, ampliando sua forma de proteção, ora sob a ótica privada, mas, precipuamente, sob a ótica social.
Bibliografia

Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito da Coisas; Maria Helena Diniz – 15 edição revista ; Ed. Saraiva – 2000.

Curso de Direito Constitucional Positivo; José Afonso da Silva - 15ª edição revista; Ed. Malheiros – 1998

Direito Administrativo; Maria Sylvia Zanella Di Pietro – 14ª edição; Ed. Atlas - 2002.
Temas de Direito Ambiental e Urbanístico; organizador Guilherme José Purvin de Figueiredo - Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, Ano II- n. 3 ; Ed. Max Limonad – 1998.
Jornal do Advogado OAB SP – janeiro de 2003.

A PROGRESSIVIDADE DO IPTU - §1º DO ARTIGO 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Diante da edição da Emenda Constitucional nº29/00, municípios passam a instituir alíquotas progressivas para o imposto, em razão do valor do imóvel, o que vem sendo questionado judicialmente.

Leis Municipais, ao estabelecerem escalas de alíquotas em função do valor de imóveis e em função da destinação, ofendem claramente preceitos da Constituição Federal de 1988, conclusão que se chega pela interpretação sistemática de seus vários enunciados e de Princípios Constitucionais Tributários, sendo certo que falta autorização aos entes municipais para a instituição do IPTU progressivo, o que se pode afirmar mesmo após a edição da Emenda Constitucional nº 29, de 13 de dezembro de 2000, que aparentemente teria permitido a progressividade.

Nosso propósito com este artigo é reforçar que o único tipo de progressividade válida para o IPTU é a prevista no inciso II do § 4º do artigo 182 da Constituição Federal, chamada de progressividade no tempo, cuja finalidade é tão-somente viabilizar o cumprimento da função social da propriedade, inserindo-se o citado dispositivo, não por acaso, no capítulo da Constituição Federal entitulado “DA POLÍTICA URBANA”.

A Progressividade em razão do valor;

Nos exercícios de 2001, 2002 e 2003, operou-se a progressividade em razão do valor do imóvel no Município de São Bernardo do Campo - SP, o que também ocorre no Município de São Paulo. É o que consta do atual artigo 106 da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, Código Tributário Municipal daquele município, que, por força da Lei nº 4.931, de 7 de dezembro de 2000, passou a vigorar com a seguinte redação:

No entender da municipalidade, a edição desta lei estaria supostamente autorizada pela Emenda Constitucional nº 29/00, que por sua vez veio à lume ofendendo cláusula pétrea constitucional, disposta no inciso IV do § 4º do artigo 60 da Lei Maior, que preceitua não ser objeto de deliberação a proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

A nova Emenda Constitucional, assim dispõe:

O IPTU é um imposto de natureza real, pois é utilizada como base material a propriedade, que comporá o aspecto quantitativo da regra matriz de incidência do tributo. No caso dos impostos reais, a única mensuração levada em conta pelo legislador para a incidência do tributo é o valor do bem imóvel e não quaisquer aspectos pessoais de seu proprietário ou possuidor. Nesse sentido, a Constituição Federal da República fez a distinção existente entre impostos reais e pessoais, o que se infere no § 1º do artigo 145. Vejamos:

Assim, os impostos terão preferencialmente caráter pessoal, como o imposto de renda, não se proibindo, contudo, a instituição de impostos reais, conforme o arquétipo constitucional do IPTU. Entretanto, somente para aquele é permitida a graduação segundo a capacidade econômica do contribuinte, já que a relação é pessoal, sendo facultado à administração aferir certos aspectos da vida do contribuinte, como a renda, o patrimônio e as atividades econômicas. Para os impostos reais, como o IPTU, a relação é com a coisa, tornando-se inviável a aplicação do Princípio da Capacidade Contributiva, isto é, há impossibilidade de aferição da condição econômica do proprietário do imóvel, pois nem sempre o contribuinte que possui imóvel de maior valor venal no cadastro imobiliário terá maior capacidade contributiva do que o contribuinte proprietário de imóvel de menor valor venal, dados, aliás, que o Poder Público Municipal não tem conhecimento.

A proibição contida no § 1º do artigo 145 representa verdadeiro direito individual do contribuinte do IPTU, isto é, deve ser respeitada somente a graduação do imposto amparada no maior ou menor valor venal do imóvel, aplicando-se sempre a mesma alíquota, nunca alíquotas diferenciadas, pois não é dado ao município conhecer em detalhes a vida pessoal de seus proprietários, como ocorre na órbita federal com o imposto de renda. Fora de dúvidas que a Emenda Constitucional nº29/00 ofendeu cláusula pétrea; segundo consta do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal, não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

Neste sentido, colacionamos a apreciação de liminar no mandado de segurança nº 053.02.002562-1, da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, cujo despacho, proferido pelo Juiz Marco Aurélio Paioletti Martins Costa, condena a recente progressividade de alíquotas no Município de São Paulo . Vejamos:

Nos Tribunais, também já se destacam algumas decisões atacando a progressividade das alíquotas do IPTU no Município de São Paulo, implementada pela Lei nº 13.250, de 27 de dezembro de 2001, que alterou os artigos 7A e 8A da lei municipal nº 6.989/66. Senão vejamos apreciação de pedido liminar em agravo de instrumento que tramita na 2ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, despacho proferido pelo Juiz Ribeiro de Souza.

Certamente, o poder constituinte originário foi contrariado pela emenda constitucional questionada, merecendo agora, em caráter difuso, o crivo do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, para que se determine a volta ao estado anterior, isto é, para que a progressividade das alíquotas do IPTU seja somente em relação ao tempo, segundo prevê o inciso II do § 4º do artigo 184 da Constituição Federal.

Progressividade em razão da destinação do imóvel;

O Município de São Bernardo do Campo - SP adotou também a progressividade do IPTU pautada na destinação dos imóveis, segundo o uso fosse residencial, industrial ou outros, isto verificado mesmo antes da Lei nº4.931, de 7 de dezembro de 2000, sendo que, nos últimos três exercícios este tipo de progressividade está conjugado com aquela já atacada no tópico anterior, pautada no valor do imóvel. A redação anterior do artigo 106 da lei municipal nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, determinava o seguinte:

A sistemática desta lei espelhava-se sem êxito nos dispositivos constitucionais vigentes anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº 29/00, sendo forçosa a conclusão de que não havia previsão para a progressividade em razão da destinação nos exercícios em que instituída. Somente com o advento do inciso II do § 1º do artigo 156 da Constituição Federal é que houve norma permissiva para a progressividade em razão da destinação do imóvel.

Assim, deve ser elidida sem maiores dúvidas a progressividade em razão da destinação prevista nos exercícios anteriores a 2001, anulando-se definitivamente os lançamentos realizados ou recalculado-se o imposto com base na menor alíquota prevista para o caso, que na época era a dos imóveis residenciais, à razão de 0,50% (para o caso do imposto predial urbano), medida que obedecerá o Princípio da Igualdade. Evidentemente, deverá ser restituído o que foi pago a maior.

Mais uma vez, utilizando-se da interpretação sistemática, no capítulo que cuida do Sistema Constitucional Tributário, observa-se que o constituinte foi enfático ao estabelecer todas as formas de progressão dos impostos ali tratados. O inciso I do § 2º do artigo 153 da Constituição Federal preceitua que o imposto sobre a renda será informado pelos critérios da progressividade, generalidade e universalidade. O § 4º do mesmo artigo indica que o imposto sobre a propriedade territorial rural também será progressivo, mas tão-somente para desestimular a manutenção da propriedade improdutiva, em atendimento ao sentido da função social da propriedade.

Quanto ao ICMS e ao IPI, cujas sistemáticas impositivas são muito próximas, a progressividade se externa da seguinte forma: 1) será facultativa no caso do ICMS, isto é, a progressão de alíquotas poderá ocorrer em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços; é a chamada seletividade em função da essencialidade, enunciada no inciso III do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal; 2) será obrigatória para o caso do IPI, isto é, as alíquotas terão progressão, respeitando-se a seletividade em função da essencialidade do produto; sua previsão está contida no inciso I do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal.

Em suma, todas as formas de progressividade, relativamente a cada imposto previsto, foram detidamente enumeradas na Lei Maior, sendo certo que antes da Emenda Constitucional nº 29/00, para o IPTU, não havia permissão de progressividade em razão da destinação do imóvel nem da localização, mas somente a progressividade no tempo, enunciada no inciso II do § 4º do art. 182 da Constituição Federal. Desse modo, o município de São Bernardo do Campo não poderia instituir o IPTU diferentemente do que dispunha a Constituição Federal. Quaisquer outras formas de progressividade para o IPTU estavam proibidas, lembrando-se que no caso a interpretação da Lei Maior será sempre restritiva, não comportando outras situações para a progressão.

Após a edição da Emenda Constitucional nº 29/00, mesmo assim consideramos que a progressividade não pode ser aceita, pois afronta o Princípio da Igualdade, já que segundo a Lei nº 4.931, de 7 de dezembro de 2000 (Município de São Bernardo do Campo), mantendo posicionamento do legislador anterior, os imóveis residenciais mereceram tratamento tributário diferenciado, sendo que a alíquota para os imóveis industriais, enquadrados na categoria “outros usos”, é de 1%, ao passo que para os imóveis de “uso residencial” é de 0,70%. Tal postura deve ser combatida judicialmente.

Conclusão

Com exceção da progressividade no tempo, escorada pelo inciso II do § 4º do artigo 182 da Constituição Federal, qualquer outra forma de progressividade de IPTU merece ser discutida na esfera judicial, pleiteando-se a anulação dos lançamentos assim realizados, bem como a restituição das quantias indevidamente já recolhidas aos cofres públicos.

Outro assunto relacionado ao IPTU, que será abordado oportunamente, refere-se a elevados valores venais dos imóveis constantes de cadastros municipais, ensejando lançamentos confiscatórios, o que também deve ser revisto judicialmente, pleiteando-se a devolução do que já foi recolhido indevidamente.

A LOPES E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C se coloca à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

COMENTÁRIOS SOBRE O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (LEI N.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

O DIREITO DE EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL (Parte I)

O Novo Código Civil vigente desde 11 de janeiro de 2003 trouxe alterações significativas no direito societário. O presente trabalho é a primeira parte de um estudo elaborado a fim de tentar esclarecer as referidas alterações.
O legislador inovou em vários pontos. Contudo, algumas novidades trazidas estão sendo objeto de controvérsias entre os profissionais que atuam na área do direito empresarial. Talvez a matéria mais polêmica seja quanto à aplicação das normas do Novo Código Civil às empresas já constituídas.
Como é cediço, o Novo Código Civil deu o prazo de um ano para as sociedades já existentes adaptarem seus estatutos às novas regras estipuladas. Com esta norma, todas as sociedades constituídas antes de 11 de janeiro de 2003 deverão adequar seus estatutos até a data de 10 de janeiro de 2004. Entretanto, alguns juristas questionam tal dispositivo, entendendo que fere a garantia constitucional do ato jurídico perfeito. Em outras palavras, todas as sociedades criadas e registradas antes da entrada em vigor do Novo Código Civil (11/01/2003), devem respeitar a legislação anterior e não estão obrigadas a adaptar seus estatutos, pois foram constituídos na vigência da lei antiga.
Mas ainda não há uma posição unânime a respeito e os tribunais ainda não tiveram oportunidade de analisar a matéria. Somente após o dia 10 de janeiro de 2004 é que o Poder Judiciário receberá ações judiciais questionando a aplicação das novas regras às empresas já constituídas. É importante notar que as alterações contratuais elaboradas após o dia 11 de janeiro de 2003 deverão estar de acordo com a nova legislação civil, pois o que estaria garantido pelo ato jurídico perfeito é o estatuto já existente. Qualquer modificação estaria sujeita às novas regras.
A seguir, ver-se-ão algumas alterações trazidas pelo Novo Código Civil, em especial, as alterações referente à constituição da sociedade.

I – DA DISTINÇÃO DAS SOCIEDADES

Inicialmente, cabe descrever os tipos de sociedades que a nova legislação civil regulou, incluindo algumas sociedades estabelecidas pelo Código Comercial.
O Novo Código Civil fez a distinção entre associações, sociedade empresária e sociedade simples.
As associações são pessoas jurídicas criadas para a consecução de um objetivo em comum, sem finalidade econômica e/ou lucrativa.
Ao contrário, as sociedades empresárias são aquelas que têm como objetivo social a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços (artigos 966 e 982). Não há mais sociedade comercial. Por outro lado, o conceito de sociedade empresária trazido pelo Novo Código Civil é muito abrangente, pois, de uma forma ou de outra, todas as sociedades exercem atividade econômica organizada voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Desta forma, além das sociedades com objeto de compra e venda, são empresárias também as prestadoras de serviços.
Já a sociedade simples é definida pelo artigo 982 de forma residual, ou seja, a sociedade simples é aquela que não é empresária.
Vale ressaltar que esta distinção não se aplica às sociedades reguladas por lei especial, como é o caso da sociedade de advogados, a qual por expressa vedação legal, não pode ser constituída em forma de sociedade mercantil (art. 16, caput, da Lei n.º 8.906/94) e nem pode ter o seu estatuto registrado na Junta Comercial (art. 16, § 3º, da Lei n.º 8.906/94). Assim, para saber se uma sociedade será empresária ou simples, caberá verificar na legislação própria se existe alguma imposição ou vedação para a constituição de um determinado tipo de sociedade.
No que tange às formas da sociedade, a nova legislação estabelece que a sociedade empresária deve ser constituída segundo os tipos: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita por Ações, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade por Ações ou Sociedade Limitada.
Já a sociedade simples pode ser constituída de qualquer forma, exceto como Sociedade por Ações.

II - DA COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA

Pela nova legislação, a partir de 11 de janeiro de 2003 não se permite mais a constituição de sociedade entre cônjuges casados nos regimes da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória (separação legal).
Os pactos e declarações antenupciais do empresário, o titulo de doação, herança, legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade, bem como a sentença de separação judicial, deverão ser arquivados ou averbados na Junta Comercial, além do competente arquivamento no Cartório de Registro Civil.

III - DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Quando as deliberações dos sócios transgredirem, desrespeitarem ou violarem o estabelecido no contrato social ou nas leis vigentes, a responsabilidade dos sócios que as aprovaram se torna ilimitada, sendo desconsiderada a personalidade jurídica para atingir os bens particulares dos infratores.
Os efeitos de certas obrigações também podem ser estendidas ao patrimônio particular dos sócios ou administradores, no caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.
Tal instituto era aplicado de forma analógica pelo Código de Defesa do Consumidor. Mas com a disposição dos artigos 50 e 1.080 do Novo Código Civil, ficou mais fácil a sua aplicação.

IV – DA SOCIEDADE LIMITADA