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EXCLUSÃO
DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS E IPI POR BONIFICAÇÃO
DADA EM MERCADORIA
O país passa por diversas dificuldades financeiras e econômicas
e tais situações levam as empresas a incrementar suas
atividades, com a realização de promoções,
tais como as bonificações em mercadorias. Ocorre que
o Fisco Estadual e Federal, exige o recolhimento de ICMS e IPI sobre
operações bonificadas, exigência esta inconstitucional.
A
natureza da bonificação é o abatimento dado
sob a forma física da mercadoria. Relativamente à
própria operação de saída do estabelecimento
industrial, sendo incondicional, deve ser excluído da base
de cálculo do ICMS e do IPI o valor das mercadorias bonificadas,
nos termos da Constituição Federal e Código
Tributário Nacional, ao disporem que a base de cálculo
do imposto corresponde ao valor da operação.
Existem
entendimentos do TIT (Tribunal de Impostos e Taxas) no tocante que
as bonificações dadas em forma de mercadoria correspondem
aos descontos incondicionais e, como tais seus valores não
devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.
A
Fazenda do Estado de São Paulo passou a exigir o ICMS sobre
as mercadorias bonificadas, à partir do novo RICMS/SP, em
vigor desde 01 de janeiro de 2001. Para coibir tal determinação,
o contribuinte deverá fazer uso de medida judicial.
Assim
sendo, as empresas tem direito assegurado pela Carta Magna de excluir
de suas bases de cálculo do ICMS e IPI as concessões
de bonificação sob forma de mercadoria, assim como
recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos dez
anos.
LOPES
E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
DOMINGOS ALTERIO - Advogado
AS
RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO E A COMPOSIÇÃO
DAS BASES DE CÁLCULO DA CSLL E DA CPMF
Em
razão da edição da Emenda Constitucional nº33/01,
firma-se o entendimento de que as receitas decorrentes de exportação
não devem compor a base de cálculo da Contribuição
Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), ingresso que, sob o
ponto de vista financeiro, também não deve ser alvo
de incidência da Contribuição Provisória
Sobre Movimentação Financeira (CPMF).
A EC
alterou o artigo 149 da Constituição Federal, dispondo
que “as contribuições sociais e de intervenção
no domínio econômico não incidirão sobre
as receitas decorrentes de exportação”.
Antes
mesmo da edição da EC, a legislação
esparsa já previa a isenção das contribuições
sociais ao PIS e COFINS relacionadas a receitas de exportação.
É o que preceituava inicialmente a Medida Provisória
nº1.858-6/99 e também a MP 2.158-33/2001.
Ocorre
que o benefício fiscal do novo texto constitucional não
pode ficar restrito somente às contribuições
que incidem sobre a receita bruta, devendo alcançar também
a CSLL (que pela lei incide sobre lucro), mesmo porque, no fundo,
o lucro advém da receita bruta menos as deduções
e exclusões permitidas pela legislação do Imposto
de Renda, não se esquecendo que dentre as exclusões
está disciplinada a hipótese de receitas não
tributáveis. Assim, não excluída a receita
de exportação na apuração do chamado
“lucro fiscal”, quando da apuração da base
de cálculo da CSLL, não estará sendo respeitada
a imunidade imposta pela Constituição Federal, que
não pode receber uma interpretação restritiva.
A intenção
do legislador da EC não foi somente beneficiar as contribuições
incidentes sobre a receita bruta (PIS e COFINS), o que já
fora previsto anteriormente. Tanto é que assim ficou entendido
na exposição de motivos da EC nº33/01:
“Ao
colocar a regra em comento no art. 149, a proposta sob discussão
torna bastante defensável pensar que se trata de uma
regra geral e não uma regra específica para as
contribuições que incidem formalmente sobre as
receitas, como PIS/PASEP e COFINS. Nessa interpretação,
nenhuma contribuição social poderia levar em consideração
a receita de exportação, o que produziria efeitos
diretos na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Ainda que a lei não venha a prestigiar essa interpretação,
provavelmente muitas empresas entrarão em Juízo
pleiteando a exclusão das receitas de exportação
no Livro de Apuração do Lucro Real, para fins
de cálculo da CSLL, ou a subtração do total
de receitas, no caso de apuração da CSLL por estimativa
ou presunção”. |
Ainda
no campo do CSLL valer ressaltar que receitas derivadas de variação
cambial ativa também são receitas decorrentes de exportação,
devendo ser excluídas do âmbito de incidência
da contribuição, tudo em obediência ao novo
comando da Constituição Federal.
E o
mesmo entendimento da desoneração da CSLL vale para
o caso da CPMF: as movimentações financeiras decorrentes
de exportações devem ficar de fora da retenção
pelas instituições financeiras.
A base
de cálculo relativa às movimentações
bancárias decorrentes de vendas ao exterior não são
nada mais nada menos do que a própria receita decorrente
de vendas ao exterior; têm perfeita identidade, para não
dizer que são a mesma coisa. Mais especificamente, no caso,
as receitas são valores originários da exportação
mantidos em contas bancárias de instituições
financeiras.
Lembre-se
que em matéria de imunidade a interpretação
das normas não deve ser restritiva, como nos casos de isenção.
A interpretação deve ser ampla, buscando, no caso,
a chamada “desoneração das exportações”,
evitando assim que o País exporte tributos, preocupação
atual de nossos legisladores.
A jurisprudência
nos Tribunais ainda é escassa, mas decisões importantes
de primeiro grau na Justiça Federal já sinalizam que
as chances de êxito em discussões judiciais do tipo
são muito boas.
Sendo
assim, aconselhamos as empresas que exportam procurarem a via judicial,
fazendo valer a imunidade constitucional em questão, permanecendo
nossa equipe de consultores à disposição para
demais esclarecimentos.
Atenciosamente,
LOPES E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
Cassio Cardoso Dusi
DA
ADAPTAÇÃO DOS ATOS CONSTITUTIVOS SOCIETÁRIOS
EM FACE DAS DISPOSIÇÕES DO NOVO CÓDIGO CIVIL
O
artigo 2031 do Novo Código Civil determina que as associações,
sociedades e fundações, constituídas na forma
das leis anteriores, terão o prazo de 1 (um) ano para se
adaptarem às novas disposições concernentes
ao Direito Societário, a partir de sua vigência, que
se deu em 10 de janeiro de 2003.
Muitas
dúvidas afligem as empresas que ainda não realizaram
as mudanças em seus atos constitutivos, buscando a adequação
às novas disposições societárias.
Talvez,
a principal incerteza para quem ainda não procedeu à
reformulação esteja vinculada às possíveis
penalizações diante de tal inércia. De plano
se pode dizer que o Novo Código Civil não dispõe
expressamente sobre nenhuma espécie de pena se não
atendido o comando do artigo 2031 até o dia 10 de janeiro
de 2004, isto é, apesar da norma obrigar a adaptação,
não estabelece nenhuma sanção para o caso de
descumprimento.
Somado
a isso, forte corrente doutrinária entende que se deve respeitar
a validade dos negócios e atos jurídicos constituídos
antes da entrada em vigor do novo diploma legal, sinalizando que
os contratos sociais antigos devem continuar se atendo somente às
regras anteriores, o que se conformaria com o direito adquirido
e com o ato jurídico perfeito. Por este entendimento, os
contratos não alterados ainda terão validade, de modo
que a empresa em tal situação não poderia ser
considerada como “irregular”.
Por
outro lado, especula-se que a manutenção dos atos
constitutivos anteriores poderia acarretar certas restrições
de direitos, de forma a penalizar certas sociedades, mesmo sem previsão
expressa em lei. Seria o caso da recusa do Poder Público
em permitir a participação em processos de licitação
de empresas que não reformularam seus atos constitutivos,
sob a justificativa de que não teriam condições
de se habilitar, dada o fato de carecerem de qualificação
jurídica; isto é, não atenderiam o fixado no
artigo 28 da Lei nº8.666/93.
No
mesmo sentido, tem sido cogitado que as empresas consideradas “irregulares”
teriam dificuldades ao litigarem em juízo, já que,
em tese, haveria uma “irregular” representação
processual, o que viria a comprometer inclusive eventuais pedidos
de falência, se se seguir o entendimento esposado.
Por
certo, tais divergências somente serão mesmo resolvidas
ao longo dos anos, na medida em que for se consolidando a jurisprudência
em todo o País sobre o tema, principalmente nos Tribunais
Superiores.
Por
medida de conservadorismo, se as novas regras não prejudicarem
sobremaneira a vida societária da empresa, muito menos dos
sócios, aconselha-se a adaptação contratual,
evitando assim possíveis restrições de direitos.
Contudo,
antes de se tomar qualquer medida precipitada, aconselhamos a formulação
de consultas, pois cada caso comporta um disciplinamento próprio.
Neste
sentido, permanecemos à disposição para demais
esclarecimentos de interesse.
Atenciosamente,
LOPES
E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
VENDAS
INADIMPLENTES E A APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
DAS CONTRIBUIÇÕES
PIS/COFINS.
Valores
relacionados a vendas inadimplentes, por não representarem
o que efetivamente é tido como ingresso pelas empresas e
tampouco acréscimo patrimonial, não deverão
ser considerados quando da apuração da base de cálculo
das contribuições PIS e COFINS.
Os
valores relativos a inadimplência deixarão de compor
a chamada “receita bruta”, como nas situações
de acordo entre as partes, falta de entrega de mercadorias e, principalmente,
em casos de insolvência do devedor.
Diante
disso, subsidiariamente, devem ser extraídas da legislação
do Imposto de Renda as normas que cuidam dos casos de inadimplência,
lá intituladas “perdas no recebimento de créditos”,
segundo a disciplina contida no artigo 340 do RIR.
Também
deve buscar-se apoio na legislação comercial e civil
para que se encontre o conceito das chamadas vendas inadimplentes.
Tese
semelhante a apresentada já foi acatada nos tribunais em
julgamento do antigo Finsocial. Vejamos julgado do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro):
| “A
base de cálculo do Finsocial é a receita bruta,
isto é, aquela que, embora sujeita a abatimentos, passa
a integrar o patrimônio da empresa. Os impostos indiretos
por ela recolhidos, assim como os valores recebidos por cancelamento
de vendas, devolução de mercadorias e estorno
de crédito não integram a sua receita, e por conseqüência
a base de cálculo do Finsocial.” |
Portanto,
existem bons motivos para se interpor consulta fiscal, trazendo
a lume toda a legislação competente do PIS e da COFINS,
inclusive os dispositivos da lei nº9.718/98 que cuidam do assunto,
questionando a Superintendência da Receita Federal respectiva
sobre os procedimentos que pretende a empresa adotar no sentido
de afastar os valores das vendas inadimplentes da composição
da base de cálculo das contribuições, primando
assim por uma medida de conservadorismo fiscal, isto é,
a empresa somente agirá em face do que restar decidido na
decisão da consulta fiscal.
Se
houver manifestação favorável, então
a empresa terá maior segurança em realizar as compensações
dos valores recolhidos em exercícios anteriores sobre as
bases irreais (que não representaram efetivamente ingresso
de receita) com os valores das contribuições PIS e
COFINS vincendas, exigíveis em períodos futuros, até
a finalização dos créditos levantados dos últimos
05 (cinco) anos. Assim fazendo, não correrá o risco
de sofrer qualquer autuação fiscal.
Em última hipótese, somente se a manifestação
fiscal restar prejudicada, não sendo acolhido o entendimento
da empresa, então deve tomar-se as medidas judiciais cabíveis
contra a decisão definitiva em sede de consulta fiscal.
Atenciosamente
LOPES
E SOARES ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
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